POSSO DEMITIR O FUNCIONÁRIO E CONTRATÁ-LO COMO PJ?

 

EMPREGADO x TRABALHADOR AUTÔNOMO

Nosso estudo versa sobre a contratação de empregado como trabalhador autônomo através de empresa individual ou sociedade empresarial.

A constituição de pessoas jurídicas para mascarar relações de emprego é uma manobra muito utilizada para reduzir custos de empresas, especialmente após a permissão ocorrida com a Nova Lei da Terceirização, na Reforma Trabalhista e amparo em alguns entendimentos jurisprudenciais.

Ressalta-se que, este método de contratação existe há muito tempo, sendo que a nova legislação veio somente para regulamentar tal modalidade contratual.

Nesse método chamado de “pejotização”, o empregado passa a prestar serviços através de uma empresa individual ou sociedade empresarial, eliminando a necessidade de pagamento de encargos trabalhistas, já que o serviço prestado é uma relação comercial entre duas pessoas jurídicas.

Com o advento da Reforma Trabalhista, a legislação passou a permitir que se terceirize a atividade fim da empresa, o que faz com que a primeira barreira para a utilização da “pejotização” desapareça.

Sobre o tema, o próprio STJ se posicionou em decisão proferida em agosto passado, onde os Ministros, em sua maioria, concluíram que:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

Não obstante todo o exposto, embora a lei e a jurisprudência, permitam transformar o trabalho realizado por empregados internos em prestação de serviços realizados por trabalhador autônomo ou empresa terceirizada (mesmo que em atividade fim), esbarramos no impedimento de que empresas demitam trabalhadores (CLT) para, imediatamente após, contratá-los como prestadores de serviço (seja como MEI ou empresa LTDA) para executarem aquela função.

Assim, com o advento da nova de Lei de Terceirização – Lei 13.467/2017, temos a possibilidade de formalizarmos referida situação, desde que, o empregado tenha rescindido seu vínculo empregatício com a empresa contratante, no período anterior há 18 meses da nova vinculação como empresário individual:

Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Desta feita, considerando o que diz o artigo supra, somente haverá possibilidade da contratação nos moldes mencionados, após 18 meses da rescisão contratual, sob pena de fraude/simulação de contratação.

Caso ocorra a fraude e o empregado entre com uma reclamação trabalhista, o Juiz poderá declarar nula a relação jurídica havida entre as partes e reconhecer o vínculo empregatício por todo o período com o pagamento das verbas oriundas do contrato de trabalho.

“Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Em recente decisão, o TRT da 15ª Região se posicionou quanto ao tema, senão vejamos:

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 – RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA: RO 0011841-76.2017.5.15.0123 0011841-76.2017.5.15.0123 EMPREGADO RECONTRATADO COMO TRABALHADOR AUTÔNOMO. MANUTENÇÃO DAS MESMAS CONDIÇÕES DE LABOR. SIMULAÇÃO. Dispensado o empregado e imediatamente recontratado como trabalhador autônomo, sem qualquer alteração das condições de trabalho, autoriza-se, em observância ao princípio da primazia da realidade, a descaracterização da relação contratual autônoma e o reconhecimento da continuidade da prestação laboral sob liame empregatício, sobretudo quando mantida a subordinação jurídica inerente ao vínculo de emprego, traço distintivo da relação de trabalho autônoma. Mantém-se.

Não obstante todo o risco exposto, temos que há a possibilidade de que ocorra a contratação imediata, ou seja, sem aguardar essa carência legal, no entanto, é necessário que o empregado tenha seu contrato rescindido e passe a ser contratado como autônomo para exercer trabalhos diversos do que os executados enquanto possuía vínculo empregatício com a contratante.

Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 – RECURSO ORDINÁRIO : RO 0058400-61.2009.5.06.0143 PE 0058400-61.2009.5.06.0143 RECURSO ORDINÁRIO – INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DO VÍNCULO – EMPREGADO RECONTRATADO COMO AUTÔNOMO – MUDANÇA NAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELO RECLAMANTE – NÃO CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE TRABALHISTA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.1. Ficando demonstrado, através dos elementos contidos nos autos, que o reclamante, após a rescisão do seu primeiro contrato de trabalho, foi recontratado como autônomo, passando a prestar serviços de assessoria, com vistas a dirimir pendências jurídicas e contábeis perante devedores, em nada se assemelhando às atividades anteriormente desenvolvidas, não se configura, assim, fraude no contrato de prestação de serviços.

Dessa forma, a nova lei amoleceu a proteção legal contra a “Pejotização”. Porém, trouxe consigo critérios objetivos, especialmente quanto a impossibilidade da prestação de serviço para o mesmo empregador durante o prazo de 18 (dezoito) meses contados a partir da data da demissão, bem como que sejam observados os requisitos legais que caracterizam a prestação de serviços como empregado autônomo.

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­

 

O QUE É UM TRABALHADOR AUTÔNOMO E QUAIS OS REQUISITOS QUE O DIFEREM DO EMPREGADO REGISTRADO?

Passadas as explicações supra, chegamos às questões jurídicas que envolvem o trabalhador autônomo.

De início, o regime da contratação autônoma é bem difundido e tem suas bases questionadas pela doutrina e jurisprudência. Porém, o novo texto de lei buscou negar a existência do vínculo empregatício, ao estabelecer que “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta consolidação” (art. 442 –B, incluído pela lei 13.467/17).

O art. 3º da CLT assim dispõe: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Salienta-se que, o artigo de lei relativiza o requisito da habitualidade do art. 3º, da CLT e ainda autoriza a exclusividade para esse tipo de contratação.

Considerando o que dispõe a legislação supra, temos que, o trabalhador autônomo não tem vínculo empregatício, não é empregado, não está regido pelas leis trabalhistas, não tem registro na Carteira de Trabalho, recebe o valor que contratou pela execução do trabalho, através de uma negociação formalizada em contrato de prestação de serviços.

Assim, para que o trabalhador autônomo não venha a se enquadrar como empregado, necessário se faz que à prestação de serviços seja realizada:

• sem subordinação;
• sem interferência – por conta e risco próprios;
• sem cumprimento de horário;
• sem identificações próprias de empregado;
• sem fiscalização e controle;
• sem justificativas e penalidades;

Ainda que o autônomo exerça a mesma atividade econômica do tomador de serviços, não terá a qualidade de empregado.

Desta feita, com a Reforma Trabalhista, desde que não esteja presente a subordinação jurídica, os trabalhadores contratados como autônomos não poderão mais requerer na justiça o direito ao reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez cumprida as formalidades legais por parte da empresa, tais como:

Celebração do contrato de prestação de serviços de autônomo; Acordo e o pagamento dos honorários mensais; O desconto e o recolhimento dos encargos devidos pelo serviço autônomo; e A prestação de informações aos órgãos competentes dos serviços prestados.

Outrossim, uma vez afastada a sua caracterização como trabalhador autônomo, por descumprimento de qualquer dos requisitos supramencionadas, e, reconhecido o vínculo empregatício, na condição de empregado, o contratado passa a ter todos os direitos previstos em lei como empregado registrado.

 

QUAIS AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DE SER UM TRABALHADOR AUTÔNOMO?

Vantagens:   

• Faz seus próprios horários.
• Autonomia na execução das tarefas.
• Não precisa se locomover até o trabalho todos os dias, pois pode trabalhar até de casa dependendo da atividade executada.
• Não está sob as ordens de ninguém.
• Os lucros da sua empresa são só seus.
• Possibilidade de atender mais empresas e ampliar os ganhos.

Desvantagens:

• Ausência da proteção da legislação trabalhista.
• Maior responsabilidade e disciplina.
• Não recebe um salário fixo.
• Precisa pagar um plano de previdência.
• Não tem direito ao seguro desemprego, férias, 13º salário e FGTS.
• Exige mais organização financeira e cuidado com o dinheiro.
• Deve emitir nota fiscal e pagar os impostos sobre o valor que recebeu.

 

QUANDO A EMPRESA DEVE OU NÃO OPTAR POR CONTRATAR UM TRABALHADOR AUTÔNOMO?

A empresa deve estudar a contratação de um trabalhador autônomo quando observar as seguintes necessidades:

• Redução de encargos trabalhistas.
• Realização de atividades esporádicas.
• Remuneração por entrega.
• Atendimento a demandas emergenciais.

De outra ponta, a empresa também deve analisar a contratação de empregado registrado ao autônomo, caso se depare com as seguintes condições:

• Quando a tarefa é recorrente (realizada muitas vezes por um longo período, o ideal é contratar um funcionário fixo ou treinar um colaborador que já faça parte da equipe. Nesse caso, contar com um trabalhador autônomo pode sair mais caro, já que o volume de serviço é bem maior. Dependendo do contexto, pode até configurar vínculo empregatício e trazer problemas com a Justiça posteriormente)
• Profissionais multitarefa (Algumas posições dentro das organizações demandam a execução de atividades de diversas naturezas. Esse tipo de trabalho não combina com profissionais autônomos, que realizam tarefas mais técnicas e específicas. Nessa situação, a empresa deve optar por contratar um funcionário de acordo com a CLT)

 

COMO SE REGULARIZAR COMO TRABALHADOR AUTÔNOMO?

O Profissional autônomo pode se regularizar para se valer de alguns direitos e até avaliar se abrir empresa não seria uma melhor opção, conforme informações abaixo:

1. Cadastre-se na Prefeitura do seu município (Para regularizar sua situação, o autônomo deve se inscrever no Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM) na Secretaria de Finanças ou equivalente de seu município);
2. Inscreva-se no INSS (Profissionais autônomos podem se inscrever na Previdência Social e contribuir para o INSS a fim de ter direito a benefícios como aposentadoria, salário-maternidade e aposentadoria por invalidez, entre outros);
3. Recolha imposto de renda mensalmente (O profissional autônomo tem maior responsabilidade do que os celetistas no recolhimento de seu imposto de renda à Receita Federal. O IR segue a tabela progressiva de acordo com a renda e categoria empresarial, sendo que, as alíquotas podem variar de 4,5% a 27,5%.
4. Deduza as despesas do livro-caixa (Autônomos têm um benefício junto à Receita Federal. Eles podem deduzir de seus ganhos todas as despesas de custeio indispensáveis à obtenção de receita e manutenção de sua fonte produtora, como aluguel (do consultório ou escritório, por exemplo), água, luz, telefone, material de expediente ou de consumo).
5. Avalie se não é melhor abrir uma empresa individual (Para alguns profissionais, há ainda a possibilidade de ser Microempreendedor Individual (MEI), que nada mais é que uma espécie de PJ. O MEI deve faturar até 60 mil reais por ano e não ter participação em outra empresa, nem como sócio, nem como titular. Ele também pode ter apenas um empregado contratado, que receba o salário mínimo ou o piso da categoria, neste caso a alíquota do IR pode ser reduzida. https://www.sebraepr.com.br/mei-microempreendedor-individual/quero-ser-mei/

 

CONCLUSÃO

Essa nova previsão legal teve por objetivo derrubar o forte posicionamento da Justiça do Trabalho que normalmente atribui vínculo empregatício aquele trabalhador que presta serviços a uma única empresa, subentendendo, apenas com base nesse fato, a subordinação jurídica própria do vínculo de emprego.

Na verdade, a lei não trouxe uma novidade, apenas procurou deixar claro que seria possível um trabalhador autônomo dedicar-se com exclusividade a uma empresa sem que isso signifique necessariamente a subordinação própria do trabalhador empregado.

No entanto, há que se ressaltar que, se além da dedicação exclusiva, o trabalho desse profissional também é controlado pela empresa tal qual o trabalho dos demais empregados, restará descaracterizada a autonomia, configurando-se o vínculo de emprego e demais consectários legais.